En el contexto de la posible ratificación del renegociado tratado de libre comercio entre México –el llamado T-MEC– (en esos dos últimos países, pues en México ya se ratificó) ha habido poco debate sobre la manera en la que el régimen para la protección de las inversiones transnacionales socava la soberanía nacional y la autodeterminación y bienestar de los pueblos afectados por sectores tales como la minería. Entre los diversos cuestionamientos que son importantes de hacer de este sistema, nos enfocamos aquí sobre el derecho que se brindó a los inversionistas extranjeros por primera vez con la introducción del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en México en 1994, lo cual les permite recurrir al arbitraje supranacional y demandar al Estado cuando consideran que alguna política pública o medida, por ejemplo en aras de proteger una comunidad o el medio ambiente, ha dañado sus inversiones y sus ganancias esperadas.
Desde que se firmó el TLCAN, México se ha convertido en el sexto país más demandando por empresas transnacionales a nivel mundial. Notablemente, unas pocas semanas después de la publicación del texto del TLCAN, renegociado como T-MEC, (disponible solamente en inglés), en septiembre de 2018, el Estado mexicano fue notificado de una demanda extraordinaria. Odyssey Marine Exploration, una empresa minera estadounidense de exploración, sin ninguna mina en operación y cuyo accionista principal es Alonso Ancira de Altos Hornos de México S.A., notificó su intención de demandar al Estado mexicano por 3,540 millones de dólares por no haber aprobado un permiso ambiental para su proyecto de minería de fosfato en subsuelos marinos cercanos a las costas de Baja California Sur. Este proyecto ha sido fuertemente rechazado por las cooperativas de pescadores quienes dependen del Golfo de Ulloa para su sobrevivencia, además de organizaciones ambientales y ciudadanos organizados en Baja California Sur, dado los altos riesgos que este proyecto representa para la biodiversidad y los ecosistemas marinos. Esta demanda es ejemplar de la tendencia por parte de las empresas del sector minero, que hemos documentado a nivel latinoamericano, de utilizar este tipo de abusivos litigios para tratar de extraer desmesuradas ganancias de Estados latinoamericanos, como un recurso para enriquecerse a través de temerarias apuestas mediante un sistema donde las probabilidades están tildadas en su favor para enfrentar las crecientes resistencias al modelo extractivo minero.
Esta tendencia de crecientes demandas a Estados por parte de empresas mineras la hemos documentado en el informe Casino del Extractivismo,[1] mostrando la manera como interponen demandas multimillonarias en contra de países de América Latina cuando sus gobiernos o cortes toman decisiones, y cuando implementan políticas públicas o medidas gubernamentales - particularmente en respuesta a las justas exigencias de comunidades afectadas por la minería - que afectan sus ganancias esperadas. Encontramos una alta coincidencia entre la presentación de estas demandas con la presencia de resistencias en que las comunidades y la ciudadanía han presionado a los gobiernos, a las cortes e incluso a los organismos internacionales de derechos humanos para obtener una respuesta a sus demandas en cuanto a la protección de ecosistemas frágiles, como las fuentes de agua y la calidad de la tierra, en particular en territorios indígenas, así como la salud general de sus comunidades. A su vez, se han presentado una considerable cantidad de demandas a nivel supranacional en respuesta a medidas gubernamentales para la nacionalización de proyectos mineros o para aumentar los ingresos tributarios provenientes de ciertas minas.
Esta tendencia de crecientes demandas supranacionales es una muestra de la extrema asimetría inherente del modelo extractivo minero. Por un lado, los pueblos y las comunidades, particularmente indígenas, se encuentran ante un contexto de alto riesgo, donde lo que está en juego es la vida. Son limitados los recursos a los que pueden acceder en caso de atentados o asesinatos, desplazamientos forzados de comunidades, destrucción de tierras agrícolas, contaminación, desvío o agotamiento de fuentes de agua, o derrames u otros accidentes, todos los cuales provocan una transformación radical o negación de sus formas de vida. Por el otro lado, las empresas transnacionales pueden acceder a un sistema legal supranacional sin paralelos que les permite interponer demandas abusivas y costosas para los Estados, mientras la ciudadanía y las comunidades carecen de un contrapeso legal comparable a nivel internacional para poder activar procedimientos cuando las actividades de una empresa minera vulneran los derechos humanos y el medio ambiente.
En este artículo resumimos nuestros hallazgos después de revisar los 38 casos conocidos (pues existen también demandas que no son del conocimiento público) que han sido llevados en contra de Estados latinoamericanos por empresas mineras[2], entrando en más detalle sobre los casos que México ha enfrentado y enfrenta en la actualidad. Además de señalar los altos costos económicos para el erario público que implican estos procesos de arbitraje supranacional, ilustramos como el efecto disuasorio o de congelamiento (chilling effect, como se le conoce en inglés) de estas demandas opera para disciplinar a los gobiernos y socava medidas tomadas para enfrentar el modelo extractivista, y minero en particular. Concluimos con la importancia de la organización preventiva a nivel de las comunidades y la necesidad de salir de los tratados de libre comercio y tratados bilaterales de inversiones para recuperar la soberanía de las naciones y de los pueblos.
La Solución de Controversias entre Inversionista y Estado (SCIE) y el Sector Minero
Las cláusulas sobre Solución de Controversias entre Inversionista y Estado (SCIE) que se incluyen no solamente en el TLCAN, sino en miles de Tratados de Libre Comercio (TLC), Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y otros pactos, normas y contratos sobre inversiones, les permite a los inversionistas evadir a los tribunales nacionales y presentar sus demandas ante un sistema de arbitraje supranacional. Este sistema les permite a los inversionistas extranjeros presentar demandas por millones, e incluso miles de millones de dólares, contra Estados soberanos ante “tribunales” privados de arbitraje, siendo el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial el más comúnmente utilizado, mientras que la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) se presenta como otra opción. Estas demandas se realizan frente a un panel de tres abogados corporativos, altamente remunerados, quienes usualmente se encuentran en secreto sin la presencia de testigos. Estos tribunales no deberían ser considerados como verdaderas cortes legales. En cambio, han sido identificados como “una caricatura del sistema legal” con muy poca referencia a precedentes legales y sin ningún compromiso con la verdad o la justicia, más allá de los privilegios que los TLC y TBI otorgan a los inversionistas. George Kahale III, director de un bufete de abogados en Washington que únicamente defiende a los gobiernos en estas demandas, los describe como el “Lejano Oeste en Derecho Internacional”, donde “realmente no hay leyes concretas” y “la tergiversación de los hechos y notables errores al citar a autoridades son generalizados y, al descubrirlos, generalmente no se penalizan”[3]. Resulta entonces altamente preocupante que en las demandas que presentan empresas mineras estos tribunales a menudo deliberen sobre temas de absoluta importancia para las comunidades afectadas, los Pueblos Indígenas y países enteros, usurpando efectivamente la responsabilidad de los tribunales y organismos administrativos del país receptor[4].
Las empresas extractivas, y sobre todo las de las industrias de petróleo, gas, y minería, sacan una enorme partida de estas disposiciones y conforman el sector que más utiliza el mecanismo de demandas SCIE (conocido globalmente como ISDS por sus siglas en inglés).
El sector extractivo representa el 24 % del total de las demandas.
En cuanto a la representación geográfica, América del Sur y Central es las región más demandada, con un 29 % de las demandas a nivel global; y eso sin contar a México (que se ubica en Norteamérica), que es el sexto país más demandado del mundo.
Hemos analizado 38 casos de SCIE de empresas mineras en contra de gobiernos de América Latina. Cabe resaltar que más de la mitad de las empresas que han presentado demandas, o indicado su intención de hacerlo, y que se examinan en este trabajo no cuentan con ninguna mina en operación, lo cual no les impide presentar demandas costosas y abusivas para obtener una “compensaciones” por sus ganancias esperadas no obtenidas. La mayoría de los casos que han presentado inversionistas canadienses, una de las principales fuentes de financiamiento de la industria minera internacional y el actor responsable de la mayor parte de los casos que se examinan en este documento, proviene de los sectores minero y energético[5].
A su vez, los montos de estas demandas son cada vez más estrepitosos. En uno de los laudos más significativos de la historia, se le exigió a Ecuador el pago de $1,770 millones de dólares[6] más intereses a la empresa estadounidense Occidental Petroleum (Oxy), luego de que el país andino declarara en el 2006 la caducidad de un contrato de operación[7] bajo la notable presión de los Pueblos Indígenas y movimientos sociales del país y luego de que la empresa vendiera ilegalmente parte de su proyecto a otra firma[8]. En cuanto a la industria minera, el monto más elevado que fijara un laudo hasta la fecha es el caso de la empresa minera canadiense Crystallex contra Venezuela, de $1,202 millones de dólares más el pago de intereses, por haber cancelado un contrato de operación de una mina[9]. Por otro lado, en el 2017 Uruguay recibió la notificación de un aviso de arbitraje presentado por personas vinculadas a la empresa Zamin Ferrous, con sede en el Reino Unido, por $3,536 millones de dólares[10] con relación a una nueva ley de minería y cambios a la ubicación de un puerto vinculado al controvertido proyecto mineral de hierro Valentines[11]. Tal como ya se ha mencionado, en 2019 la compañía estadounidense Odyssey Marine Exploration registró su notificación de intención de demandar a México de manera similar por al menos $3, 540 millones de dólares, por no haber podido obtener los permisos necesarios para avanzar en su proyecto minero de fosfato en el fondo marino de las costas de Baja California Sur.[12] A su vez, Colombia se enfrenta a alrededor de $18 mil millones de dólares en demandas ya entabladas o bajo amenaza de seis empresas mineras apostando en el arbitraje internacional por obtener el lucro futuro esperado, perdido debido a medidas de protección del agua y territorios indígenas[13].
Puntos sobresalientes del análisis de los casos examinados:
Las empresas pueden presentar demandas sobre diferentes temas alegando que sus proyectos mineros y ganancias futuras podrían haber sido afectados por diferentes tipos de medidas gubernamentales. De los 38 casos revisados, encontramos:
- En trece, o aproximadamente un tercio de las demandas, se disputan medidas gubernamentales tomadas durante conflictos mineros dónde derechos de Pueblos Indígenas y el consentimiento de la comunidad consistieron razones subyacentes. De éstos, nueve fueron interpuestas por empresas que, al momento del arbitraje, no contaban con ninguna mina en operación.
- En veinte, o más de la mitad de los casos que se examinan, las empresas disputan medidas gubernamentales referentes a la aplicación de protecciones ambientales y de salud. De estos, quince los interpusieron empresas que, al momento del arbitraje, no contaban con ninguna mina en operación.
- En quince, o más de un tercio de los casos, se disputan medidas gubernamentales vinculadas a la administración de recursos (por ejemplo, medidas de nacionalización o tributarias). Cinco de estos las interpusieron empresas que, al momento del arbitraje, no contaban con ninguna mina en operación.
También, analizamos las reglas de protección de inversionistas en los acuerdos de protección a inversionistas a las que más comúnmente apelan las empresas mineras con respecto a supuestas infracciones:
- Expropiación Indirecta fue recurrida en veintiún, o más de la mitad de los casos analizados. Esto resulta particularmente alarmante ya que no se refiere a la expropiación física de propiedades o inversiones, sino a las supuestas ganancias esperadas que se alega fueron afectadas por medidas regulatorias, al igual que otras acciones gubernamentales que reducen el valor de una inversión.
- Trato Justo y Equitativo/Norma Mínima de Trato se invoca en veinte, o más que la mitad de las demandas revisadas. Estos términos son muy ambiguos y arbitrarios, y los árbitros los han interpretado de forma muy variada sin tener que necesidad de referirse a diversas historias, culturas y sistemas de valores en los diferentes países.
- Plena Protección y Seguridad es la que se apela en trece o alrededor de un tercio de los casos. Esta cláusula impone un deber a los gobiernos a hacer todo lo que esté a su alcance para proteger las inversiones extranjeras de acciones por parte de actores gubernamentales y no-gubernamentales, sin importar los daños que conllevan estas inversiones para las poblaciones o el medioambiente.
En el informe se examina en mayor detalle la realidad específica de cada país en cuanto a tendencias y especificidades de los casos de SCIE incluyendo el contexto local, las resistencias y los conflictos, además de las reacciones de los gobiernos a las decisiones relacionadas de las cortes y organismos de los derechos humanos.
Demandas de empresas mineras en contra de México:
Cuatro empresas mineras han amenazado con presentar demandas contra México, en tres casos por medidas regulatorias relativas a conflictos socioambientales a nivel local, mientras que en un caso la demanda tiene como origen medidas tributarias. Dos de estas empresas ya interpusieron su demanda ante el tribunal de arbitraje, uno dentro del sistema de CIADI y otro de CNUDMI.
- A principios de 2010, la empresa canadiense Blackfire Exploration amenazó con presentar una demanda en contra de México en el marco del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), por un monto de $800 millones de dólares después de que las autoridades ambientales en el estado de Chiapas clausuraran la mina de barita La Revancha (Payback) en diciembre de 2009, a unos pocos días del asesinato del dirigente comunitario Mariano Abarca. Todos los sospechosos del asesinato tienen vínculos con la empresa, pero aún no se ha hecho justicia. Años más tarde, una solicitud amparada en la Ley de Libre Acceso a la Información en Canadá reveló que la embajada de Canadá en México había asesorado a Blackfire Exploration sobre cómo iniciar una demanda, a pesar de que funcionarios del gobierno canadiense tenían un detallado conocimiento sobre las protestas con relación a la mina de barita de Blackfire, al igual que acerca de la criminalización, las amenazas, y la violencia contra miembros de las comunidades que se habían pronunciado sobre los impactos de la mina. La empresa no llegó a materializar su amenaza de demanda, y se disolvió en 2017.
- Unas semanas antes de la Cumbre de los “Tres Amigos”, entre México, Canadá y los EE.UU, en junio de 2016, México recibió la notificación de intención de demanda por parte de la empresa canadiense Primero Mining (la cual First Majestic Silver compró posteriormente) por el supuesto incumplimiento de normas del TLCAN después de que la autoridad tributaria mexicana presentara una acción legal para intentar incrementar el pago de impuestos de la empresa con base en sus ventas de plata. Primero Mining estaba pagando impuestos sobre la base de sus ventas de plata a un precio muy por debajo del valor de mercado, conforme a un acuerdo con las autoridades mexicanas para el período entre 2010 y 2014. El precio por debajo del valor de mercado se remite al contrato entre Primero Mining y Silver Wheaton, a la cual le vende una parte de la plata proveniente de la mina San Dimas en Durango, a través de una subsidiaria off-shore, es decir una subsidiaria ubicada en un paraíso fiscal. Después, Silver Wheaton vendía esa plata a un precio más elevado. La empresa indicó que su amenaza con relación al TLCAN por un monto indefinido desembocó en un proceso de diálogo con las autoridades mexicanas y que por esta razón había suspendido el procedimiento arbitral en marzo de 2018. Este es un caso típico del “efecto disuasorio” (el chilling effect, como se le conoce en inglés, lo cual describimos en mayor detalle abajo).
- En septiembre de 2018, poco después de que se hiciera público (en inglés) el texto renegociado del TLCAN (actualmente denominado Acuerdo Estados Unidos-México-Canadá o T-MEC), la empresa estadounidense Legacy Vulcan LLC – en favor de su subsidiaria mexicana Calizas Industriales del Carmen (CALICA)-, notificó su intención de someter una demanda en contra de México en el marco del TLCAN, con relación a una controversia ambiental sobre la extracción de piedra caliza en el estado de Quintana Roo. La empresa está en disputa con el municipio de Solidaridad, cuyo Programa de Ordenamiento Ecológico Local y Programa de Desarrollo Urbano han impedido que la empresa explote dos predios. La empresa efectivamente interpuso la demanda de arbitraje el 3 de enero de 2019 en el CIADI, por un monto de alrededor de $500 millones de dólares.
- En seguida de esta demanda, a inicios de 2019, la también estadounidense Odyssey Mineral Exploration entabló una notificación de intención de demandar a México por no haber aprobado los permisos ambientales para su proyecto de minería de fosfato en subsuelos marinos cerca de las costas de Baja California Sur, por la enorme cantidad de “cuando menos $3,540 millones de dólares”. La empresa interpuso la demanda de arbitraje el 5 de abril de 2019 en el CNUDMI.
DEMANDAS EN CONTRA DE MEXICO CONCLUIDAS (Fuente UNCTAD y CIADI)
Nota: en amarillo los casos fallados contra México
Año |
Empresa |
País de Origen |
Sector |
Resultado |
Monto reclamado (millones de dls. USD) |
Monto otorgado (millones de dls. USD) |
1997 |
Azinian |
Estados Unidos |
Desechos |
A favor del Estado |
N/A |
|
1997 |
Metalclad |
Estados Unidos |
Desechos |
A favor del Inversionista |
90.00 |
16.70 |
1998 |
Waste Management (I) |
Estados Unidos |
Desechos |
A favor del Estado |
N/A |
|
1999 |
Feldman |
Estados Unidos |
Tabaco |
A favor del Inversionista |
30.30 |
0.74 |
2000 |
Tecmed |
España |
Desechos |
A favor del Inversionista |
52.00 |
5.50 |
2000 |
Waste Management (II) |
Estados Unidos |
Desechos |
A favor del Estado |
36.60 |
|
2001 |
Adams |
Estados Unidos |
Bienes Raíces |
Suspendido |
75.00 |
|
2002 |
Thunderbird |
Canadá |
Casino |
A favor del Estado |
100.00 |
|
2002 |
Fireman's Fund |
Estados Unidos |
Finanzas |
A favor del Estado |
50.00 |
|
2002 |
Frank |
Estados Unidos |
Bienes Raices |
Suspendido |
1.50 |
|
2002 |
GAMI |
Estados Unidos |
Agricultura |
A favor del Estado |
27.80 |
|
2004 |
Gemplus |
Francia |
Registro Vehicular |
A favor del Inversionista |
37.00 |
4.50 |
2004 |
Talsud |
Argentina |
Registro Vehicular |
A favor del Inversionista |
37.00 |
6.40 |
2004 |
ADM |
Estados Unidos |
Agricultura |
A favor del Inversionista |
100.00 |
33.50 |
2004 |
Corn Products |
Estados Unidos |
Agricultura |
A favor del Inversionista |
325.00 |
58.00 |
2005 |
Bayview |
Estados Unidos |
Agricultura |
A favor del Estado |
667.60 |
|
2005 |
Cargill |
Estados Unidos |
Agricultura |
A favor del Inversionista |
123.80 |
77.30 |
2009 |
Abengoa |
España |
Desechos |
A favor del Inversionista |
70.00 |
40.30 |
2012 |
Telefónica |
España |
Telecomunicaciones |
Arreglado |
1,060.00 |
|
2013 |
Cemusa |
España |
Publicidad |
Suspendido |
N/A |
|
2013 |
KBR |
Estados Unidos |
Construcción |
A favor del Estado |
465.00 |
|
TOTAL |
3,348.60 |
242.94 |
DEMANDAS PENDIENTES EN CONTRA DE MEXICO (fuentes CIADI y UNCTAD)
Año |
Empresa |
País de Origen |
Sector |
Resultado |
Monto reclamado (millones de dls. USD) |
2015 |
Shanara and Marfield |
Panamá |
Transporte Naviero |
PENDIENTE |
408.00 |
2015 |
LMC |
Canadá |
Construcción |
PENDIENTE |
200.00 |
2016 |
Blanco y otros |
Estados Unidos |
Telecomunicaciones |
PENDIENTE |
500.00 |
2016 |
B-MEX (Anthone y otros) |
Estados Unidos |
Casino |
PENDIENTE |
100.00 |
2017 |
Sastre y otros |
Argentina, España, Suiza |
Hotelería |
PENDIENTE |
25.00 |
2017 |
Eutelstat |
Francia |
Telecomunicaciones |
PENDIENTE |
N/A |
2017 |
Vento |
Estados Unidos |
Autos - Motocicletas |
PENDIENTE |
N/A |
2018 |
PACC Offshore Services Holdings Ltd |
Singapur |
Transporte Naviero |
PENDIENTE |
N/A |
2018 |
Alice Grace y otros |
Estados Unidos |
Pozos Petroleros |
PENDIENTE |
700.00 |
2018 |
Legacy Vulcan |
Estados Unidos |
Minería |
PENDIENTE |
500.00 |
2018 |
Odyssey Marine Exploration |
Estados Unidos |
Minería |
PENDIENTE |
3,540.00 |
2019 |
Terence Highlands |
Reino Unido |
Transporte Naviero |
PENDIENTE |
80.00
|
Total |
6,053.00 |
El efecto disuasorio y la captura corporativa del Estado
Además de los altos costos económicos que conllevan los litigios bajo el sistema de la Solución de Controversias entre Inversionista y Estado (SCIE), la amenaza en sí que representan las potenciales demandas puede disuadir a gobiernos de regular en favor del interés público o de implementar de forma efectiva las disposiciones de los sistemas de tribunales nacionales o incluso de organismos internacionales de derechos humanos. Mientras es difícil saber con precisión cuántas veces las empresas han amenazado con una demanda a puertas cerradas, en algunos casos de minería se ha podido documentar el efecto disuasorio (“chill effect” en inglés) mediante el cual, ante el riesgo de demandas por empresas mineras, gobiernos en América Latina han dejado de actuar a favor del interés público, el medio ambiente y la defensa de los bienes naturales, permitiendo así el avance de proyectos mineros particulares o incluso de todo el sector. Por ejemplo:
- El riesgo de una demanda impidió la rendición de cuentas y la suspensión de una mina en Guatemala, a pesar de las recomendaciones de un organismo internacional de derechos humanos: En el 2010, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos otorgó medidas cautelares a favor de 18 comunidades indígenas mayas, y recomendó al gobierno guatemalteco suspender el controvertido proyecto minero Marlin, de la empresa canadiense Goldcorp, e implementar medidas para garantizar la vida y el bienestar de las comunidades, incluyendo remediar la contaminación del agua y las enfermedades causadas por el proyecto; asimismo que se recomendó que se evaluara la petición que presentaron comunidades afectadas[14], las cuales afirmaron que en ningún momento habían consentido al controvertido proyecto[15]. Inicialmente, el gobierno guatemalteco acordó suspender las operaciones, pero no respaldó sus palabras con acciones concretas y permitió el avance del proyecto minero, indicando, en documentos internos que se obtuvieron mediante una solicitud amparada en la Ley de Libre Acceso a la Información, que la posibilidad de un procedimiento arbitral era una de las razones para evitar la suspensión de la mina, expresando por escrito que la suspensión del proyecto podría provocar el que los propietarios de la mina “activen Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial (sic) o en su defecto invocando las cláusulas del Tratado de Libre Comercio para lograr el arbitraje internacional y subsecuentemente la reclamación de daños y perjuicios al Estado”[16].
- El riesgo de recibir demandas impidió la cancelación de concesiones mineras y proyectos mineros en Ecuador, a pesar de un decreto de rango constitucional: En 2008, la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador emitió un decreto llamado el “Mandato Minero” como respuesta a las movilizaciones en diversas partes del país en contra de la apertura a la minería metálica a gran escala en Ecuador, país en el cual no había ninguna mina de este tipo en operación en ese entonces. El Mandato Minero ordenó la extinción sin compensación de todas las concesiones mineras por falta de consulta comunitaria previa, incluyendo por traslape con fuentes de agua, y áreas naturales protegidas, entre otros criterios. Esta medida debería de haber llevado a la cancelación de casi todas las concesiones mineras y todos los proyectos mineros que estaban vigentes en el país en este momento. Sin embargo, no se aplicó a gran parte de los proyectos mineros más avanzados, casi todos en manos de empresas canadienses, en ese momento[17]. La existencia de un par de demandas por empresas mineras, y la posible amenaza de otras, pueden haber contribuido a limitar la aplicación del Mandato Minero que podría haber sido de gran alcance.
- Una demanda impidió la prohibición de la minería metálica en El Salvador (hasta que la empresa perdió el caso): Los esfuerzos históricos en El Salvador emitir una ley que prohibiera la minería metálica en todo el país, no pudieron ser fructíferos mientras la demanda presentada por la empresa canadiense Pacific Rim Cayman contra El Salvador en 2009 siguiera en arbitraje por 7 años. La empresa llevó su demanda en contra del gobierno salvadoreño por no haberle otorgado los permisos para la operación de una mina de oro, dado que no cumplió con los requisitos ambientales regulatorios necesarios. La organización local, nacional e internacional que tuvo lugar durante el arbitraje contribuyó a presionar al panel de árbitros del CIADI del Banco Mundial y ayudó a sostener la presión sobre los legisladores salvadoreños para la prohibición minera. Cuando eventualmente Pacific Rim (que ante su insolvencia económica fue adquirida por la empresa australiana OceanaGold) perdió su demanda a finales de 2016, se creó el espacio necesario para que las organizaciones salvadoreñas pudieran impulsar la Ley de Prohibición de la Minería Metálica que fue aprobada en la Asamblea Legislativa de El Salvador de manera unánime en marzo del 2017.
Si bien es cierto que hay muchas otras maneras a través de las cuales las empresas mineras ejercen su influencia sobre los gobiernos, entre ellas la puerta giratoria de intereses, el tráfico de influencias, la diplomacia económica, la contratación de empresas de relaciones públicas y el cabildeo, entre otras, con estos ejemplos documentados desde Guatemala, Ecuador y El Salvador se puede dimensionar la amenaza a la soberanía de las naciones que representa la existencia de un sistema de arbitraje supranacional que les permite demandar a los Estados por cantidades de dinero extraordinarias y ocuparles por años en procesos de arbitraje en donde las reglas están diseñadas en favor de las empresas. George Kahale III, el director de Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP, de Washington, que es una de las dos firmas de abogados que representan únicamente a Estados en las demandas de arbitraje, explica que el sistema es peligroso “no para los actores de este juego (las empresas), sino para quienes crearon el sistema y terminan siendo indefectiblemente los receptores de las demandas: los Estados. ¿Por qué lo denomino peligroso? Porque tenemos algo que se hace pasar por un sistema jurídico desarrollado en el cual se han vuelto comunes demandas por miles de millones de dólares que se crean de la nada y, aunque cueste creerlo, realmente tienen posibilidades de ganarse”. Concluye Kahale III que sería mejor diseñar un sistema de reglas de inversiones desde el principio en lugar de tratar de reformar el actual.
Una llamada a la acción preventiva:
En el contexto de las enormes asimetrías económicas, legales y políticas multiplicadas a través de los tratados de libre comercio (TLC) y los tratados bilaterales de inversión (TBI) en favor de las empresas transnacionales, muchas comunidades y Pueblos Indígenas en América Latina afectados por la minería ya están incorporando lecciones de experiencias que indican que no se puede esperar hasta que se efectúen inversiones en concesiones mineras para informarse sobre sus impactos. Las comunidades y las organizaciones que las acompañan están estudiando dónde se han otorgado concesiones mineras y se están organizando los proyectos en sus etapas iniciales, incluso antes de que la presencia de la empresa o los inversionistas se haga notar. Esta manera de prevención facilita a las comunidades una mayor oportunidad de ejercer sus derechos colectivos, de hacer valer su autodeterminación, de declarar sus territorios libres de minería, así como evitar la división social, la criminalización, la violencia y la impunidad ante perjuicios. Así mismo, la prevención ayuda a evitar procedimientos arbitrales que a menudo surgen cuando las empresas ya han comenzado actividades de prospección y exploración, más allá de que la empresa tenga verdaderos planes de construir, en algún momento, una mina en ese lugar.
Además, a la luz de la amenaza que imponen las empresas mineras y de otras industrias extractivas a los pueblos, al medio ambiente, y en aras de recuperar la soberanía nacional en materia de elaboración de políticas para velar por el bienestar de los Pueblos Indígenas y las comunidades afectadas, se requiere con urgencia una auditoría de los múltiples Acuerdos Internacionales de Inversión (tanto los tratados de libre comercio como los tratados bilaterales de inversión) actuales y, una vez que se cuente con una significativa participación pública, deben ser cancelados o elaborados nuevamente en términos que prioricen y respeten la auto-determinación de los Pueblos Indígenas, haciendo vinculantes y prioritarios los derechos humanos y la protección del medio ambiente.
De manera urgente, se deberían anular las cláusulas actuales sobre solución de controversias entre inversionistas y Estados y eliminar los privilegios de inversionistas extranjeros, tales como la “Expropiación Indirecta” de ganancias esperadas, para restaurar el espacio para que los gobiernos pueden diseñar e implementar políticas públicas de interés nacional, social, cultural y medioambientales incluyendo la preservación, promoción y restauración de los servicios públicos.
Ante la posible implementación del Tratado de Libre Comercio de Norte América 2.0 (o T-MEC) el cual, además de representar un severo retroceso en muchos aspectos (tales como el fortalecimiento de los derechos de propiedad intelectual para empresas farmacueticas, expansión de la biotecnología en la agricultura, etc.), es importante notar que otorga solamente a Estados Unidos y Canadá el fin del uso del sistema de SCIE en tres años de ser ratificado. Sin embargo, el mecanismo de SCIE entre Estados Unidos y México sigue vigente en el T-MEC, y aunque requiere que se agoten primero los recursos legales locales para imponer demandas, el sistema de demandas supranacionales inversionista - Estado se mantiene para contratos de gobierno con ciertos sectores, incluyendo el sector energético. A su vez, si bien el mecanismo de SCIE entre Canadá y México no forma parte del T-MEC, sí forma parte del Acuerdo Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TPP 11, o CPTPP por sus siglas en inglés) que ambos países ratificaron y que entró en vigor el 30 de diciembre de 2018. Mediante este acuerdo, las empresas mineras y otras empresas canadienses podrán continuar presentando demandas supranacionales.
Mientras sigue la amenaza de empresas mineras a México, América Latina y a nivel global, de someter procedimientos arbitrales con demandas con el objeto de socavar las luchas de los Pueblos Indígenas y de las comunidades afectadas dirigidas a evitar que la industria minera destruya su territorio, sus fuentes de agua y sus modos de vida, también será necesario continuar forjando relaciones internacionales de solidaridad con sus resistencias, al tiempo que se continua demostrando el carácter abusivo de los acuerdos internacionales de protección de inversiones.
[1] Consúltese el informe completo en: https://ips-dc.org/wp-content/uploads/2019/06/ISDS-Mining-Latin-America-Report-Formatted-SPANISH.pdf
[2] En nuestro informe, abordamos únicamente los procedimientos de SCIE cuya existencia se conoce, ya que las partes en este tipo de demandas no siempre tienen la obligación de revelar la existencia de las mismas. Hemos analizado todos los casos conocidos llevados por empresas mineras en contra de estados de América Latina hasta abril de 2019.
[3] George Kahale III (en prensa). ISDS: The Wild, Wild West of International Law and Arbitration. Brooklyn Journal of International Law, 44(1).
[4] Johnson, L., Sachs, L., Güven, B., & Coleman, J. (2018). Costs and Benefits of Investment Treaties: Practical Considerations for States. Centro de Inversión Sostenible de la Universidad de Columbia.
[5] Hadrian Mertins-Kirkwood, Canadian Centre for Policy Alternatives, “A Losing Proposition: The Failure of Canadian ISDS Policy at Home and Abroad,” agosto de 2015.
[6] Nota de la Traductora: A no ser que se especifique otra moneda, los montos citados en este informe están en dólares estadounidenses.
[7] http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/238
[8] Wallach, L. & Beachy, B. (2012). Memorandum: Occidental Oil v. Ecuador. Public Citizen Retrieved from https://www.citizen.org/sites/default/files/oxy-v-ecuador-memo.pdf
[9] Luke Eric Peterson, IAReporter, “Billion dollar award against Venezuela is reward for investor that had battled its creditors for time to pursue ICSID claim – and also a huge win for hedge fund that backed the case,” 5 de abril de 2016; https://www.iareporter.com/articles/billion-dollar-award-against-venezuela-is-reward-for-investor-that-had-battled-its-creditors-for-time-to-pursue-icsid-claim-and-also-a-huge-win-for-new-york-hedge-fund-that-backed-the-case/
[10] Valentina Ruis Leotaud, mining.com, “Indian miner sues Uruguay for $3.5 billion,” 8 de agosto de 2018; http://www.mining.com/indian-miner-sues-uruguay-3-5-billion/
[11] Véase: Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina (OCMAL), “Conflicto Minero; Aratirí. NO a la minería de hierro a cielo abierto,” consultado el 26 de septiembre de 2018; https://mapa.conflictosmineros.net/ocmal_db-v2/conflicto/view/228
[12] Odyssey Marine Exploration, Notice of Intent, dated January 4, 2019; https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10442.pdf
[13] Calculado partiendo de http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/CountryCases/45?partyRole=2
[14] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Medida Cautelar MC-260-07 para Comunidades del pueblo maya (Sipakapense y Mam) de los municipios de Sipacapa y San Miguel Ixtahuacán en el Departamento de San Marcos, Guatemala, 20 de mayo de 2010.
[15] MiningWatch Canada y Centro para el Derecho Internacional Ambiental, “Guatemala Suspends Marlin mine — Human rights and environmental organizations applaud the decision, urge President Colom’s government to protect communities against retaliation,” 24 de junio de 2010; https://miningwatch.ca/news/2010/6/24/guatemala-suspends-marlin-mine-human-rights-and-environmental-organizations-applaud
[16] Documento elaborado por Lic. Hugo Enrique Martínez Juárez, Comisión Presidencial Coordinadora de la Política del Ejecutivo en Materia de Derechos Humanos (COPREDEH), “Análisis Medida Cautelar 260-07 solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a favor de 18 comunidades de los municipios de Sipacapa y San Miguel Ixtahuacán, en el Departamento de San Marcos: Asunto — Adopción de Medida Cautelar,” pág. 16, obtenida por el Centro para el Derecho Internacional Ambiental (CIEL) mediante solicitud amparada en la Ley de Libre Acceso a la Información; https://drive.google.com/file/d/0B5obOY6qbEasQVlsdVdLNm02XzA/view
[17] MiningWatch Canada y ICLMG, “In the National Interest? Criminalization of Land and Environment Defenders in the Americas”, agosto de 2015; http://miningwatch.ca/publications/2015/9/21/national-interest-criminalization-land-and-environment-defenders-americas